在缺少判例法传统的司法审判体制与运行模式下，法官不能、也不敢擅自独辟蹊径。
[41] 卢梭：《社会契约论》，第70页。陈端洪：政治法的平衡结构——卢梭《社会契约论》中人民主权的建构原理，《政法论坛》2006年第5期。
这个层面中所发生的契约行为称其为社会契约才更名副其实，而卢梭的公意远不是这种契约的合意。思想史上历来认为卢梭的公意概念源自狄德罗的自然法条款，尽管此说未必全然可证[22]，但在狄德罗那里，自然法的意涵明确有着神学传统的渊源。政治体一如人的身体，同样具有两种不同的动力，道德意志的动力和物理性动力，前者对应的是立法权，而后者对应的是行政权。正是因此，公意在卢梭的国家法思想中激起了过多、过高的期待，而公意这样一种纯粹理念的事物实则无力承担。卢梭视公意为纯粹客观正确的神学范畴，乃整个政治体的合法性所在，相反，众意虽也是所有人的合意，卢梭却将其同个体的主观性未加区别，以至于公意与个别意志之间无法沟通，卢梭的社会契约实为一个没有社会的社会契约。
[42] 霍布斯从所有人对所有人战争的自然状态出发，使得国家或者说一种普遍的强制权力具有合法性和必要性。[46]当每个共同体的成员都如此行为的时候，这一通过共同决议而形成的政治体就无需成为一个法律共同体，而是一种美德的共和国。但得出的比例原则结果导向性特征及其缺陷的结论也适用于立法行为，与行政机关一样，立法机关也具有类似的能力局限和倾向。
翟翌*( 浙江大学 光华法学院，浙江杭州 310008)摘要：以无人有义务做不可能之事正义原则对比例原则进行反思，通过案例揭示比例原则的结果导向性:一方面比例原则对行政机关的苛求有可能违反该正义原则，另一方面行政机关也可能利用比例原则的结果导向性逃逸违法惩罚。笔者认为余教授的这种区分是值得商榷的，合理性原则本质上也从目的与手段的关系去寻找和验证不适当的目的、不相关的考虑的证据。司法院大法官会议做出的释字第531号解释文认为：道路交通处罚条例第六十二条第二项规定的汽车驾驶人肇事致人伤亡的，不得逃逸，应立即采取救护或其他的必要措施，同时应向警察机关报告，违反该规定的应吊销驾照之内容，目的在于增进行车和道路安全，保护他人正当利益，维护社会交通安全秩序，与宪法第二十三条的比例原则并不抵触。但是差别在于：当学生没有完全实现那个教员的不切实际的要求时，教员可以向学生为他们已实现的要求真诚地表示祝贺，但一个政府官员却仅能面临这种困境：或者是强迫公民去实现他们不可能实现的事情，从而构成十分不正义的行为，或者是对公民的违法行为视而不见，从而削弱对法律的尊重。
（一）合理性原则对比例原则缺陷的克服无人有义务做不可能之事正义原则的基础是主体能力的界定，由于不同个人或单位能力及客观情况的不同，这种认定往往并非易事。另一方面，由于存在歪打正着不负责的可能性，行政机关可利用比例原则的结果导向性，滋生侥幸心理：在做出行政行为时违反比例原则，当有可能引起复议或诉讼时，再弥补和引导，改变不公正或违法的结果。
在以上三种情况中，只有第一种情况行政机关具有实质过错。而缺乏这种背景资源的中国，无法忽略比例原则的本质弱点，不应该、也没有必要教条主义引进德国比例原则。虽然合理性原则没有比例原则的严密逻辑结构，但它在英美法系却屡试不爽，对公权力的控制取得不亚于德国的良好效果。这种内在矛盾是一个不易被人发现的重大缺陷，虽然这种缺陷只在部分情况暴露，但足以使比例原则不应成为行政法基本原则或宪法原则。
[11]等，可见合理性原则内涵是较为丰富的。从以上分析可见，无人有义务做不可能之事正义原则意味着比例原则一方面可能存在在第二、三种情况下，法院对行政机关的苛求。声请人对此处罚不服，于是向台北地方法院交通法庭声请异议，而该法院裁定驳回声请人的异议，申请人接着向台湾高等法院提出抗告，台湾高等法院也以相同理由驳回了抗告，声请人于是不能再以驾驶货车作为工作，被永久剥夺以驾驶为职业的劳动自由。合理性原则以一般理性人为基准，不仅审查目的与手段的关系，且还审查是否未考虑相关因素、是否存在违背法定目的、是否反复无常、甚至合理预期（广义上）等，合理性原则之下司法审查的范围也更为广阔，是立体式全方位的审查。
比例原则有可能不易在结果还未明确的行政阶段被行政机关适用。[15] 因而被一些人认为合理性问题缺乏法律原则的内在规定性，甚至有人怀疑它根本就不是一项法律原则，因为它少了一些法言法语的味道，多了一些哲人哲语的味道。
[17]虽然比例原则存在很大缺陷，但瑕不掩瑜，如果作为具体司法审查技术，它清晰结构在对裁量行为的司法审查中可发挥重要作用。如果行政机关的行政行为具有不适当的目的、不相关的考虑等内容，就会体现在目的与手段之间的不对称上。
而至司法阶段时，法律结果已确定，司法者可依据法律效果具体评判行政行为，不必像行政机关那样倾向作出一概性的判断，比例原则可以在司法审查过程得到充分的运用。税务部门则认为国友公司不张贴查验证的行为违法，交由税捐稽征处查处。行政机关还可以用无人有义务做不可能之事的正义原则为自己这种改变行为辩护：由于行为时无法预见后果，为避免承担违背正义原则的判决，因此干预事务发展进程及结果是情有可原的。然而，经验性因果律是对以往事件的不完全总结，正如以上两案例所初步揭示的，比例原则有结果导向性的特征，在做出行政行为时，结果并未出现或不能明确预见结果，面对新的复杂行政事务，因果律的假设和既往有限经验可能无法为行政机关提供完全的指引。二、关于比例原则的两个典型案例及初步结论[②]自我国台湾地区司法院大法官会议将台湾地区宪法第23条解释为比例原则后，台湾出现了较多案例。基本而言，是在其他司法审查原则无法实现司法审查目的时，这一原则才有用武之地。
以上两个案例中，同是行政机关不分情况作出一概性处理，司法院法官却可根据事后实际结果进行考量，做出不同的判决。一个好的教员往往会对他的学生提出超过他们能力的学习要求，其动机是扩大他们的知识。
[14]2.合理性原则的中国问题受英国影响，合理性原则早年被引入我国并确立为行政法基本原则。四、从比例原则到比例技术由于比例原则的缺陷，需对其定位进行检讨，这突出体现在其与合理性原则的关系上。
比例原被称为原则是约定俗成的叫法，与其发展史有关。改变这种状况主要有两种主张，一是如沈岿教授提出的确立裁量明显不当的司法审查标准[19]，在我看来，对概念略加改造并且还要修改诉讼法的方案，究竟能多大程度上解决问题，依然有待观察。
当然，这并不影响它在德国法的地位，因为在比例原则背后真正起作用的也许并非其表面上的形式，而是隐藏其后的对公权力裁量行为进行规制的法治主义及控权观念。除了一般不合理的丰富内涵外，合理性原则还有一个狭义不合理的兜底子原则。[7]德国学者Hirschberg指出比例原则的这个目的——手段的关系模式，可以分成经验的及价值的两要素。另外，由于我国合理性原则以及滥用职权的模糊性，除了比例技术的辅佐，还需通过指导性案例和司法解释逐步将合理性原则类型化，不论是英国合理性原则还是德国比例原则都与判例制度的密切相关，我国指导性案例的地位越来越得到肯定，2011年12月《最高院关于发布第一批指导性案例的通知》［法（2011）354号］指出：指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。
合理性原则与比例原则具有共同本质，并可克服比例原则的这一缺陷。因此，它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些涉及明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准，并且即使在这种情况下也尽力用一般化的语言来为这些特例给出定义。
另一方面也存在第一种情况下，行政机关利用无人有义务做不可能之事正义原则，借比例原则结果导向性从事违法活动的可能性。[8]418依据比例原则做出判断，需要经验性因果律和价值方法共同作为工具。
狭义不合理指在Wednesbury案中所确立的那种极为明显的不合理：行政机关的行为如此不合理，其程度是任何有理性的正常人都能感觉到这种明显不当，以至于任何有理性的行政机关都不会做出这种行为。[③]在我国现有的行政诉讼体制下也难以对此作出确认违法或者确认无效的判决，这与《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第57条规定的被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容之时法院可作确认违法或无效的判决不同，此时它并不是违法并不具有可撤销内容，也不一定是第58条规定的情况判决。
该案经台北板桥地方法院和台湾高等法院通过书面审理的方式处理，依据修订前的货物税条例第十八条科处漏税罚，从重处罚漏税额七倍共计新台币四百零六万三千元的罚款并处没收漏税货物之罚，若无法没收该货物，则国友公司须再缴纳货价一百九十三万五千元的罚款。而在结果明确的司法审查阶段，比例原则才具有完备的适用条件。进入专题： 比例原则 比例技术 合理性原则 。国友公司受罚后不服，认为该裁判引用财政部的函释，将未实贴查验证的单纯危害租税秩序行为按照漏税罚来处罚之举，将漏税罚与行为罚混为一谈，并且明显和行为时的货物税条例第十八条规定有违。
考稽其德国演化历史，它从必要性原则、妥当性原则、法益相称性原则逐步发展起来，最初存在于学者论述、个别判例的论理表述中，在现实中并不必然有约束力，只作为一种模糊的原则在实践中发挥影响。[10]比例原则的缺陷，在德国法治传统大框架下，可通过判例或法官解释甚至具体个案中司法权的运作予以化解。
卖方国友公司在货物出厂时，依据相关规定已缴纳货物税款，并在水冷机组上贴上货物税查验证。事后四维公司根据有关规定认为工业冷却机不是冷气机，因此不需要缴纳货物税，为了向有关部门申请退还卖方国友公司原已缴纳的货物税款，于是将国友公司贴于机器上的货物税查验证自行撕下，以作为申请退回税款的凭据。
在我国行政诉讼制度环境没有根本改观的情况下，法院缺乏独立和权威，司法审查又立足未稳，不合理性原则在某些时候可能是一种较为稳妥的选择。[②] 囿于材料限制，本文讨论以行政行为为背景，并在行政法层面上讨论比例原则与合理性原则的关系。
